和尚鹦鹉 Pixabay 图
河南3名男子因买卖一只和尚鹦鹉，一审均被判构成危害珍贵、濒危野生动物罪。其中第一被告人（买家）被判拘役五个月，缓刑五个月；第二被告人（中介）被判拘役三个月，缓刑三个月；第三被告人（卖家）邹红喜被判拘役三个月。
近日，邹红喜告诉澎湃新闻，因为他没有认罪认罚，所以一审被判了实刑，之后他上诉也被驳回了。目前，他已向南阳中院提起申诉。该案中的争议焦点在于，被告人行为的社会危害性有多大，是否应归罪？
公开资料显示，和尚鹦鹉又名贵格会鹦鹉，原产于南美洲的玻利维亚、巴拉圭、巴西和阿根廷等国，其名列《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录二，在我国被按照国家二级重点保护野生动物进行管理。
在上述和尚鹦鹉案案发后一月，2020年9月，江苏徐州警方查获一起买卖费氏鹦鹉案，涉案鹦鹉30只。与和尚鹦鹉一样，费氏鹦鹉也名列《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，但徐州铁路运输检察院最终对这起费氏鹦鹉案涉案三人作出不起诉的决定，理由为涉案费氏鹦鹉系人工繁育，技术成熟，规模较大，三人的行为已无社会危害性，情节显著轻微，危害不大。
一只和尚鹦鹉引来牢狱之灾
邹红喜是河南南阳的一名中医，经营着一家诊所。他称，2019年八九月份的时候，他在一个“花鸟鹦鹉交流群”看到别人发的鹦鹉视频、图片、报价，对方说这个鹦鹉是人工繁殖的观赏鹦鹉，还有脚环。他通过微信付给对方50元订金，当晚两个40岁左右的男子开一辆银灰色面包车给他送来了鹦鹉。他以750元的价格从这两名自称是平顶山人的男子手中买下这只鹦鹉，养在诊所一楼。
和尚鹦鹉 资料图
邹红喜说，养了不到一年，他觉得鹦鹉太吵，又到处排泄，便决定将鹦鹉出售。2020年5月25日，通过同为医生的微信好友唐某某介绍，他以700元的价格将这只鹦鹉卖给了薛某某。邹红喜说，薛某某经营着一家宠物店，其将这只鹦鹉和店内其他多只鸟在网上售卖，被人举报，导致案发。
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河南邓州市法院作出的一审判决书显示，2020年8月19日，邹、唐、薛三人被刑拘，所涉罪名为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。同年9月15日，三人被取保候审。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，涉案和尚鹦鹉属于濒危野生动物。案发后，涉案鹦鹉在南阳市动物园寄养。
邓州市检察院向邓州市法院提起公诉，指控薛、唐、邹三被告人的行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。
被告人薛某某、唐某某对起诉书指控的事实不持异议，并自愿认罪认罚。邹红喜对起诉书指控的内容不持异议，但他认为买卖在我国没有野外分布、人工繁殖的鹦鹉不构成犯罪。
邹红喜的辩护人王勍文为其进行了无罪辩护。王勍文认为，《野生动物保护法》对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待；没有或未取得人工驯养繁殖许可证，应定为行政违法行为而非犯罪行为。此外，关于类似案件引发的争议，最高法研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）指出，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……该复函建议，“或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”
王勍文还认为，本案扣押、送检、鉴定等程序违法，定罪证据不足。如扣押仅有清单而未拍照，且扣押清单也不是现场开列；在搜查中，查获的鹦鹉未按规定现场拍照，见证人身份不明。本案应辨认鹦鹉实物而非照片，鉴定的鹦鹉是否和提取时为同一鹦鹉存疑。
同时，王勍文还对鉴定机构和鉴定人员资质提出质疑，并称，“经比对，鉴定报告部分内容抄录自百度百科，无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑，仅凭照片即作出结论，不符合鉴定规则。”
一审二审法院均认为构成犯罪
邓州市法院审理后认为，三被告人的行为构成犯罪，但罪名应为危害珍贵、濒危野生动物罪。
对于邹红喜及其辩护人的无罪意见，法院认为，《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物，其目的是维护生态平衡，而非野生动物宠物化，该法规定由少量以保护物种为目的的科研机构对野生动物（如大熊猫）进行人工繁育，其他物种人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源，而非法繁育无法保证不影响到野外种源，所以被规定为非法，该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告，禁止网络平台为野生动物提供交易服务。
根据最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刑法第三百四十一条规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，该解释仍然有效。
关于鉴定机构的资质问题，邓州市法院称，辽宁德恒司法鉴定所是依法具有鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定人员有相应资质，其鉴定程序合法，可以作为本案定罪证据；扣押清单无见证人签字，不能说明搜查和扣押程序不真实，薛某某、邹红喜在文书上均签字确认；通过对照鉴定的照片与薛某某辨认的照片，薛某某辨认无异议；邹红喜供述证实其知道涉案鹦鹉是需要办理相关许可证；唐某某供述证实邹红喜告知其是和尚鹦鹉的事实。
综上，邓州市法院审理后认为，邹红喜与其辩护人的无罪意见不成立，不予采纳。
邓州市法院认为，被告人薛某某、唐某某在案发后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚，且二被告人有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。
2021年11月18日，邓州市法院作出一审判决，判决被告人邹红喜犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；被告人薛某某犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金三千元；被告人唐某某犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金二千元。
因未认罪认罚，邹红喜被判实刑。
一审宣判后，邹红喜不服，上诉至南阳中院。其上诉理由与一审时提出的无罪意见基本一致。2022年1月17日，南阳中院以“原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法”为由，驳回了邹红喜的上诉。二审裁定书显示，南阳中院所持理由亦与邓州法院一致。
不过，关于涉案的和尚鹦鹉是人工繁殖还是有其他来源，判决书中没有进行明确的认定。
另一起获不起诉的“鹦鹉案”
对于一、二审结果，邹红喜不能接受，他认为，只是收购买卖了一只在我国没有野外分布的、人工繁育饲养的鹦鹉，法院就判他犯罪，远远超出他对法律的认知，决定申诉到底。目前，邹红喜委托北京京师律师事务所律师曾鸣作为其申诉代理人。
曾鸣认为，本案无客观证据证明涉案的鹦鹉系邹红喜销售的鹦鹉，亦无法达到物证同一性的证明标准。
2021年4月2日，国家林业和草原局发布（2021）29号文件，其中第二条明确规定：对我国没有野外自然分布、人工繁育的费氏鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉开展专用标识管理试点。
曾鸣认为，这足以说明，涉案的和尚鹦鹉在我国野外没有自然分布，属于人工繁育的鹦鹉，不属于刑法341条规制的对象，对人工繁育鹦鹉的销售、交易，不会破坏野生动物资源，不具有社会危害性，不应按犯罪处理。一审法院事实认定、法律适用错误。
澎湃新闻此前报道，2020年9月，徐州警方曾查获一起买卖费氏鹦鹉案，涉案的河南商丘人王某于2019年开始养费氏鹦鹉，2020年9月将30只费氏鹦鹉卖给当地鸟店经营者田某，每只12.5元。田某将从王某处及他处收购的共44只费氏鹦鹉转卖给江苏新沂的养殖户刘某，每只17.5元。
而费氏鹦鹉名列《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，被核准为国家二级重点保护野生动物。随后，王某、田某、刘某因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物被取保候审。
2020年12月，该案移送徐州铁路运输检察院审查起诉。检察机关了解到，费氏鹦鹉在我国野外无食物链、无生存能力，只能人工驯养，且人工繁育技术成熟，养殖规模较大。河南商丘是全国最大的小型鹦鹉人工驯养繁殖、销售基地，有从业人员1864人，年出栏1000余万只。南京林业大学的生物专家表示，这些费氏鹦鹉已不属于野生动物，案涉交易对生态系统来说没有直接损害。
检方在办案期间，根据费氏鹦鹉驯养现状，建议相关部门向国家林草局上报，将费氏鹦鹉作为人工繁育技术成熟稳定的野生动物人工种群，区别对待。2021年4月，国家林草局发布前述（2021）29号文件。
2021年12月，徐州铁路运输检察院对这起买卖费氏鹦鹉案作出不起诉决定。检方认为，刘某等三人实施了非法交易费氏鹦鹉的行为，但涉案费氏鹦鹉系人工繁育，技术成熟、规模较大，案发后国家林草局已对人工繁育的费氏鹦鹉开展专用标识管理试点，三人的行为已无社会危害性，情节显著轻微，危害不大。
